用人单位不缴社保与厨师签订劳务协议，签补偿协议无效？（官司打到高院！）
现在很多的用人单位尤其是餐饮行业，为了规避自身的责任，与劳动者签订的都是劳务合同或者劳务协议，并且约定不缴纳社会保险、按提成发工资等等，甚至厨师都成了餐厅的承包人，那么这些劳务协议是否有效？用人单位的这些做法是否正确？本案例是一名厨师在法院工作签订了劳务协议，法院都不规范，其他用人单位呢？
基本事实
汪某于2009年11月进入某人民法院从事厨师工作。2014年1月8日，双方签订法院职工食堂劳务协议，期限一年，期满需续签的，乙方（汪某）同等条件优先。
甲方（法院）每月支付乙方劳务费6000元（含食堂其他人员费用支出，均由乙方自行聘请）；乙方及聘用人员相关险费由乙方自行缴纳或承担。争议处理方式为向仲裁部门申请仲裁。
2014年12月31日，双方继续签订区法院职工食堂劳务协议，期限为一年至2015年12月31日，并加注“如2015年期间甲方搬离xx路188号协议另定”，其他基本内容同前。2016年2月21日，双方续订一年至2016年12月31日，劳务费用增加至7000元；2017年1月1日双方续订1年。上述合同内容中均未约定奖金事项。
2018年1月1日，双方续订一年至2018年12月31日。同时确定用工工资为7000元并加注“如乙方需要另聘人员，聘用人员的工资、保险、待遇由乙方决定支付，与甲方无关”，此外还新增如下内容：乙方享受的五险一金待遇（以区社保中心计算为准），甲方于合同终止之日以货币补偿形式一次性支付给乙方；2018年度加班费以乙方每月300元计算；乙方在合同期内不再享受本院其他聘用人员除五险一金以外的福利待遇。
2018年5月3日，法院与汪某达成协议。协议载明：“2009年11月至2017年12月，汪某个人在法院从事厨师工作，期间汪某没有享有五险一金（养老金、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金）福利待遇，因该笔费用不能补交进入社保，经甲乙双方协商一致，达成如下（补）协议”。协议中确定由用人单位一次性补偿乙方2009年11月至2017年12月底的五险费用64938元（以区社保中心计算为准）；同时还约定：鉴于甲方已对乙方在2009年11月至2017年12月期间就乙方的五险一金及加班费等问题达成协议，并按协议约定补偿到位，故双方就上述期间的五险一金及加班费等问题不再有任何争议。
汪某向某区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，该委逾期未受理。
一审法院认为
本案主要争议焦点为双方系劳动关系亦或劳务关系及汪某的各项主张是否成立。
关于双方之间的法律关系。根据2018年5月3日双方签订的协议书法院一次性补偿汪某五险一金待遇及加班费，该项目均为仅劳动者享有的劳动待遇，应当认定用人单位追认双方为劳动关系，同时2018年法院继续补偿汪相关待遇，故应当认定法院与汪某之间自2009年11月至2018年12月双方之间存在劳动关系。
关于经济赔偿金与违约金。双方在2018年1月1日签订的用工合同第五条调整的涉及提前解除合同的违约责任，而该合同为固定期限合同，双方合同系期限届满终止，不存在用人单位违反解除的情形，故该两项主张没有事实依据，不予支持。鉴于汪某同意在该项主张不成立的前提下按照经济补偿金处理，且法院在该合同届满前以实际行为表明不再续约，故法院应当向劳动者支付经济补偿金。汪某在法院工作9年2个月，应按照9个半月的上一年度平均月工资标准支付经济补偿金即7000元/月×9.5月=66500元。
关于失业补助及退休待遇赔偿。双方已经就五险一金事宜达成协议，汪某已就自己的民事权利作出处分，权利已因达成协议而消灭，再次向法院主张缺乏依据，构成重复主张，有违诚实信用原则，不予支持。
关于其他争议。有关是否应当签订无固定期限劳动合同的问题，因汪某的主张不涉及该事项，不再审查。
汪某不服，提前上诉。
二审法院认为
关于法院是否存在违法解除劳动合同的情形。汪某主张其于2019年1月25日向法院发出书面通知，要求签订无固定期限劳动合同且符合签订无固定期限劳动合同的条件，法院拒绝签订无固定期限劳动合同属违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。经查，在汪某发出该通知之前，双方当事人之间的劳动合同已于2018年12月31日到期而自然终止。在双方劳动关系已经终止后，对汪某提出的签订无固定期限劳动合同的要求，法院予以拒绝并未违反法律规定，汪某要求支付经济赔偿金于法无据。
关于法院是否因未及时为汪某缴纳社保而需赔偿其退休待遇，是否应当补足欠缴的社保费用。首先，汪某要求法院补足欠缴社保的诉请不属于法院受理范围；其次，要求补足欠缴社保与要求赔偿退休待遇存在矛盾，若可以补缴社保则无需赔偿退休待遇。经查，汪某在法院工作期间的社保已无法补缴，因法院未依法及时为汪某缴纳养老保险，导致其达到法定退休年龄后无法自行补缴社保而不能领取养老保险金。
故汪某的损失的计算基础应是其原本可领取的养老保险金。因社保缴纳基数及养老保险金发放标准是随着社会经济发展不断调整的，无法计算出精确的数额。
故对汪某本应自行续缴的数额本院以某区职工平均工资为基数计算至其补足十五年最低缴费年限时为止，参照其缴至2015年4月时账户中应有的缴费数额计算出大致的养老保险金发放标准，并综合考量法院与汪某各自应承担的缴纳数额及人均预期寿命等因素，对法院给汪某造成的社会保险待遇损失酌定为12.1万元,扣除已支付的社保补偿75242.09元，法院还应支付45757.91元。
高院认为
（一）关于经济赔偿金。汪某于2009年11月进入法院从事厨师工作。2014年1月8日至2018年1月1日，汪某与法院共5次订立一年期劳动合同，最后一次合同期限至2018年12月31日。2018年12月3日，法院通知汪某“经研究决定，2019年始本院食堂将通过招标方式购买服务型外包为干警提供服务，也欢迎你的参与。”但汪某并未提出申请参与，且在2018年12月31日劳动合同到期前，也未向法院提出订立无固定期限劳动合同。故现有证据不能证明汪某与法院已经订立了无固定期限劳动合同，双方的劳动合同于2018年12月31日到期之后终止。法院不存在违法解除或终止劳动合同的情形，原审判决未支持汪某支付经济赔偿金的请求，并无不当。
（二）关于社会保险待遇损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，汪某在法院工作期间的社保已无法补缴，因法院未依法及时为汪某缴纳社保，导致其达到法定退休年龄后无法自行补缴社保而不能领取养老保险金，对此，法院应承担赔偿责任。二审法院在综合考量后，对法院给汪某造成的社会保险待遇损失酌定为12.1万元,扣除已支付的社保补偿75242.09元，认定法院还应支付45757.91元，并无不当。
综上，裁定如下：驳回汪某的再审申请。
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