员工上班时间发微商信息做兼职，公司能解除劳动合同吗？
员工上班时间发微商信息，上班工作期间可以做微商吗？上班期间员工做微商合法吗？公司能解除劳动合同吗？公司由于员工做微商解除劳动合同需要支付赔偿金吗？未经公司允许员工可以做兼职吗？
聂小倩于2015年5月8日入职上海某房地产经纪公司，合同期限至2021年5月7日止。
《劳动合同法》第十九条约定“甲方(即公司)所颁布的各项制度办法、流程、公告均作为本合同的有效附件，甲方应将制定、变更的规章制度及时进行公示或者告知员工，乙方(即聂小倩)应当知道且必须严格遵守。乙方可以通过登录甲方网站、系统获知各项规章制度的最新内容”；第二十条约定“乙方未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职，不得从事其他任何与甲方利益冲突的第二职业或活动”。
2019年7月2日，公司以聂小倩上班时间发布微商信息，严重违反公司规章制度为由，解除双方的劳动关系。聂小倩离职前12个月的平均工资为6，026元。
2019年7月8日，聂小倩申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金54，234元。
仲裁委于2019年8月22日作出裁决：公司支付聂小倩违法解除劳动合同赔偿金54，234元。
公司不服该裁决，遂起诉至法院。
公司向法院提交如下证据：
1、根据聂小倩136打头手机号检索对应的微信号的录制视频截图、通过微信号检索对应内容的视频截图、打开聂小倩微信朋友圈的录制视频截图、淘宝店铺商家信息截图，证明聂小倩存在兼职行为，其本人开设淘宝店铺并在上班时间(2019年6月28日10：07时在朋友圈发布微商信息)；
2、经公证的公司在公司内网公布的《公司信用管理规则》(最后更新时间为2019年2月19日)，证明该份规则的附件对违规行为作出规定，其中关于职业道德部分中规定“上班时间禁止做一切兼职，包含但不限于微商”。
3、经公证的公司于2018年4月5日在公司内网上公布的《公司红黄线管理规定》，证明该规定第七条红黄线条款第1.11条规定“未经公司允许，在职期间与其他公司存在事实劳动关系及兼职”属于红线行为，根据第四章第八条规定，触犯红线，予以辞退处理。
聂小倩对上述证据的真实性均无异议，但不认可证明目的。认为证据1不能证明聂小倩从事其他经营行为，聂小倩家人借用聂小倩的身份证注册登记了淘宝店铺，且聂小倩并非上班时间在朋友圈转发信息，2019年6月28日聂小倩系调休；证据2、3的公证时间均在公司解除劳动关系之后，不排除公司对内容有添加或改动，登录的工号也并非聂小倩的工号，且聂小倩对上述规章制度并不知晓也无人告知。
在案件审理过程中，公司于2019年12月5日向一审法院补充提交经公证的聂小倩的朋友圈截图，证明聂小倩在2019年5月10日至2019年6月17日期间多次发送微商信息，存在违纪行为。聂小倩对公司补充提交的证据的真实性不持异议，辩称上述内容并非其本人发布，而是家人通过136打头的手机号发布。
一审判决：聂小倩违反公司规章制度，在工作期间发布微商信息，公司以严重违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系，并无不妥
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，公司主张聂小倩上班期间存在兼职行为，违反公司规章制度，公司的解除行为合法。聂小倩则辩称未在工作时间发布微商信息且不知晓公司处的相关规章制度，公司系违法解除。
一审法院认为，首先，公司作出的解除行为所依据的规章制度《公司信用管理规则》《公司红黄线管理规定》均在公司网站进行了公示，上述规章制度明确上班时间禁止做一切兼职，包含但不限于微商，以及未经允许在职期间存在兼职行为系触犯红线的行为，公司可以单方解除。劳动合同也约定公司所颁布的各项制度、流程、公告均作为合同的有效附件，公司及时将规章制度进行公示或告知，员工可以通过登录网站、系统获知各项规章制度。故聂小倩称不知晓公司相关规章制度的辩称意见，一审法院不予采纳。公司的上述规章制度对聂小倩具有约束力。
其次，聂小倩对以本人名义注册淘宝店铺的事实不持异议，辩称实际由家人负责经营，但聂小倩对此并未提供有效证据予以证明。
再次，关于微商信息的发布，聂小倩在仲裁及庭审期间对本人于2019年6月28日通过136打头手机号发布微商信息的事实并无异议，仅是辩称当天是调休，并非工作时间发布。庭审后，公司补充提交了聂小倩使用该号码在2019年5月至6月期间在工作时间发布多条微商信息的证据后，聂小倩才提出该手机号码系家人使用，其本人使用其他手机号码，并提供相应的微信聊天记录截图予以证明。公司对聂小倩补充提供的证据的真实性不予认可。因该证据未经过公证，且聂小倩也无法对微信聊天内容进行当庭演示，一审法院无法核实该证据的真实性，且聂小倩在与公司主管的谈话录音中既未否认发布过微商信息，也未提及本人使用137打头的手机号，故难以采信聂小倩的意见。
综上，一审法院认为，聂小倩违反公司处的相关规章制度，在工作期间发布微商信息，公司以聂小倩严重违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系，并无不妥，系合法解除。对公司无须支付聂小倩违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。
员工上诉：我在公司正常上班，不可能一边工作一边经营淘宝商铺，相关微商信息也是家人发布的，公司解雇是违法的
聂小倩不服，提起上诉，理由如下：
一、一审认定我在工作期间发布微商信息属于事实认定错误。
1、公司于一审补充提交的公证书涉及的136手机号的朋友圈微商信息不是我使用、发布的。该公证书涉及的朋友圈微商信息系2019年5月10日至2019年6月17日期间发布的，该段时间内136手机号系由我的家人主要是我丈夫使用，淘宝店铺当初是用136手机号注册，网上很多验证和确认授权，需要用这个手机。我在公司正常上班，不可能一边工作一边经营淘宝商铺。
2、结合我137手机号的购买时间(2019年5月10日)和2019年5、6月份电话费清单，也能从侧面印证我使用137手机号的事实。我在上班期间携带137手机号，把136手机号交由家人经营淘宝商铺，符合日常思维逻辑。
3、综合我家人使用136手机号进行发货的快递物流单和利用136手机与客户之间的业务经营联系情况，也能从侧面印证136手机号系由家人使用，相关微商信息也是由其家人发布的客观事实。
4、我在仲裁及一审阶段均未否认使用136手机号，也从未否认2019年6月28日的微商信息不是我本人发布的，该日系调休日，一审不能据此反推2019年5月10日至6月17日期间136手机号发布的微商信息就是我本人使用、发布的。
二、一审把在朋友圈发布多条微商信息的行为等同于违反了“上班时间从事兼职，包含但不限于微商”的红线管理规定的行为属于事实认定错误。退一步讲，微商信息在朋友圈的发布，与本人从事兼职或从事微商经营是两个不同的概念。
三、属于红线行为的规章制度内容，必须经过民主程序和依法公示或告知劳动者。本案中，关于涉及《公司信用管理规则》的公证书，公证行为实施时间和公证书形成时间均系在公司诉称我违纪行为发生之后，公证人员进行现场公证使用的也并非我的工号。另外，本案涉及的规章制度均未体现或反映出如何履行民主程序。
二审判决：聂小倩不能证明相应微商信息是其家人通过136手机号发布，应承担举证不能之责，可认定聂小倩存在工作期间发布微商信息的行为，公司解雇合法
上海二中院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。
就本案而言，公司以聂小倩严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系。故本案公司是否系合法解除劳动合同，应审视聂小倩是否存在违纪事实。
本案审理中，聂小倩主张2019年5月10日至6月17日期间136开头手机号交由家人使用，涉案微商信息系其家人发布，且公司涉案规章制度未经过民主程序，未经公示或告知劳动者，不能作为辞退依据。
对此，本院认为，关于聂小倩是否存在工作期间发布微商信息的行为，首先，聂小倩认可136手机号是其本人使用的，认可涉案淘宝店铺是以其名义通过136手机号注册的。
其次，聂小倩提供的物流清单复印件、协议复印件无法有效证明聂小倩未参与经营淘宝店铺。
再次，聂小倩虽提供了137手机号购买截图和缴费记录复印件，但该材料无法有效证明相应期间136手机号交由其丈夫使用之事实，同时，聂小倩提供的物流清单复印件显示其丈夫手机号为138开头，未见其丈夫使用136手机号的痕迹，聂小倩对此亦未能进行合理解释。
最后，聂小倩的劳动合同中填写的联系方式为该136手机号，聂小倩亦认可相关微商信息是通过136手机号发布，但辩称是家人发布。
综上，聂小倩虽提供了相应材料，但并不能证明相应微商信息是其家人通过136手机号发布，应承担举证不能之责，故本院认定聂小倩存在工作期间发布微商信息的行为。
关于涉案规章制度对聂小倩是否适用，聂小倩的劳动合同明确约定公司所颁布的各项制度办法、流程、公告均为劳动合同的有效附件，公司及时将规章制度进行公示或告知，员工可通过登录网站、系统获知各项规章制度。涉案的信用管理规则、红黄线管理规定亦已在公司网站进行公示。
本院认为，公司网站作为企业管理业务和员工的常用媒介，其通过该方式发布相关规则，并由此对劳动者进行公示告知的做法并无不当。劳动者理应经常登录内网对用人单位发布的规章制度和管理规定进行学习和阅读，此为劳动者接受用人单位管理的义务之一。退而言之，即使网站中相应规章制度无法找到，链接无法打开，聂小倩亦应主动要求公司提供阅看。而且，本案中聂小倩提供的其与葛小蓉的聊天内容截图显示其知晓红黄线规则的存在，这与其于一审中关于不知晓涉案规章制度之主张相矛盾。故本院对聂小倩之主张不予采纳。
综上，一审法院以聂小倩严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
案号：（2020）沪02民终3382号（当事人系化名）
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