新就业形态：网络主播与公司是劳动关系吗？
导读
近年来，伴随着互联网技术的发展，平台经济成为新的经济增长点。互联网教育、互联网医疗、线上购物等逐渐成为生活中必不可少的一部分，各类“吃播”、网红主播等新型职业应运而生，各大直播间也颇受消费者青睐。据中国演出行业协会网络表演（直播）分会统计，截至2020年底，我国直播用户规模达6.17亿，占中国网民整体的62.4%，网络表演（直播）行业主播账号累计超1.3亿。随着网络直播的规模逐渐扩大，也不禁让人思考，这些网络主播与其所在的公司是否为劳动关系？该如何界定网络主播的身份性质？
笔者经过对案例进行梳理，发现各大网络公司与其主播之间多是采用签订《合作协议》的方式对双方的权利义务进行约定，但在司法实践中对于《合作协议》的性质是否为劳动关系，有不同的判决。本文将通过两个典型案例展示不同的裁判观点及背后的法律逻辑。
案例一
2019年11月13日，甲与乙网络公司签订《艺人合作经营协议》约定，双方合作经营开展网络主播业务，乙方为甲方安排平台进行直播。且载明双方是民事合作关系，不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系。
《合作经营协议》约定，
甲方有权要求乙方按照约定支付礼物分成，甲方应严格遵守直播平台规定，积极配合乙方通过双方努力共同提高收益，协议期限内在未经乙方书面同意的情况下，不得在第三方竞争平台进行直播等；乙方为甲方提供必要的推广宣传服务，并对甲方进行包装培训，包装培训费和场地由乙方负责，乙方应为甲方的直播提供必要的场所、需要的网络、支持视频和语音的设备，并保证直播图像和语音清晰稳定，甲方在平台的直播收入，乙方有权代为收取，按月结算和分配，在扣除所占分成及甲方的违约金后在每月30号前支付给甲方，若直播平台在主播达到一定要求后支付平台底薪的，平台底薪由乙方所有，乙方对甲方的一切的商演活动相关的活动流程、时间等拥有最终决定权，甲方不得借故拖延和拒绝，应积极配合并优异表现；违约责任中约定，甲方每月直播有效天＜25天或每月直播有效时长＜150小时的，礼物分成改为50%。协议有效期为一年。
2020年7月3日，甲向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求认定双方存在劳动关系，并向其支付2020年4月份工资11000元、加班费83273元，6个月未签订书面劳动合同的双倍工资54612元，经济补偿金9102元，补缴2019年8月至2020年4月期间的社会保险。
该仲裁委员会于2020年8月10日做出裁决：驳回申请人的所有仲裁请求。
甲不服该裁决，向法院提起诉讼。法院认为双方不构成劳动关系，驳回原告的全部诉讼请求。二审维持原判。
法院认为，《合作经营协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方法律关系表述为“合作”，且协议中明确载明甲的收入是根据网络打赏的业绩进行利润分成，无人身从属性和经济从属性，双方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系。
案例二
2019年9月15日，胡某与A公司员工杨某就主播招聘事宜进行了微信沟通。2019年11月12日，杨某通知胡某填写入职表及录指纹，并邀请其加入公司线下主播群。该微信群经常发布会议通知、考勤管理、工作安排等事项。后胡某与A公司签订《艺人独家经纪合同》，约定胡某从事主播工作，月保底工资4000元，月收入超过保底工资的，则根据月直播收入的60%计算月工资数额，计算方式为月入直播币数额的10%兑换成人民币为月直播收入，月直播收入的60%为月工资。该协议还约定胡某保证每月≥25直播有效天数，每月直播时长不低于120小时。A公司分别于2019年12月24日、2020年1月18日、2020年2月20日、2020年3月19日向胡某发放工资6955元、20234元、18000元、7409元。2019年3月19日，胡某认为红秀公司无故降低其2020年2月份提成比例，与公司交涉未果，其后未再至公司或直播平台工作。
后胡某向仲裁委提起仲裁申请，请求裁决：一、确认双方自2019年11月14日至2020年3月19日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2020年少发工资；三、支付违法解除劳动关系经济赔偿金59000余元。
仲裁委裁决确认：一、双方存在劳动关系，二、A公司于一次性支付申请人胡红梅2020年少发工资等共计17000余元。驳回其他仲裁请求。
双方均不服该裁决，向法院提起诉讼。就双方是否存在劳动关系，一审法院判决认定双方存在劳动关系。二审维持原判。
法院认为，胡某的职业系网络主播，从事网络直播工作。
虽然直播内容由其自行确定，但其工作时间、直播时长都受A公司管理，遵守其上班考勤制度及公司相关工作安排，且A公司定期向胡某支付劳动报酬，符合劳动关系特征。
案例分析
劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。在认定双方是否构成事实劳动关系的问题上，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》列举了三个判断标准：
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
由此可见，在认定劳动关系时，考量的主要因素有四：一是双方主体适格；二是劳动者是否受用人单位的管理约束，即人身依附性；三是用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，即经济从属性；四是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
案例一中，双方签订了《艺人合作经营协议》，该协议中，乙公司仅就甲不得在第三方竞争平台进行直播作出限制，并无其他管理要求；在支付报酬方面，甲的收入来源于直播打赏，乙公司只是代为收取支付。因此，双方之间不具有从属性，不构成劳动关系。案例二中，胡某与A公司签订的是《艺人独家经纪合同》，在该合同中约定了胡某的收入为保底工资+直播分成，且胡某需遵守公司的规章制度，服从公司的工作安排。虽然该合同名为经纪合同，但符合劳动合同的认定要件，实质上胡某与A公司是劳动关系。
由此可见，虽然在实践中关于主播与公司之间合作协议的判决有所不同，但其适用的法律逻辑是一致的，即通过对劳动关系的要件分析来认定劳动关系。但在认定主播的身份时，第四个要件，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分不再是决定性因素。这是因为，网络主播工作作为一种新兴职业类型，与传统劳动关系中劳动者所从事劳动内容与用人单位业务密不可分的特点不同，其工作内容可以相对独立于用人单位业务，是用人单位整体业务中可以分割出来的组成部分。这也是网络主播作为一种新兴职业的特殊性所在。
小结
网络主播作为一种新职业，具有区别于传统劳动关系的特殊性。作为灵活就业人员，当前我国并未制定专门性法律对其进行调整，仍然要受我国传统劳动法律的规制。在认定劳动关系时，由于其职业的特殊性，虽然劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分这一要件不再是决定性因素，但劳动者的依附性和隶属性仍然是核心要件。当前，众多公司所采取的模式是签订《合作协议》、《经纪合同》，以其与网络主播建立平等的合作关系，从而规避劳动关系。
值得注意的是，虽然所签订的合同名为合作关系或经纪关系，但其中的条款如果约定对主播进行规章制度的管理和工资支付的，实质上仍然是劳动关系。此时，用人单位要承担相应的义务。因此，用人单位在签订合作协议时，如果主张与主播之间成立合作关系，仅在协议中约定双方为合作关系并不一定产生效力，还需避免约定管理条款和工资支付条款。
用人单位可以通过与主播约定第三方直播限制条款和直播收入分成的方式建立合作关系，减少争议空间。
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