有企业解雇员工动起歪脑筋
辽宁大连一家软件服务公司于2021年9月以员工赵金阳不能胜任工作为由，邀请其参加“业务改进计划”进行培训，在考试未达到60分（满分100分）的情况下将其解雇。让人意想不到的是，2022年7月，赵金阳申请劳动仲裁，仲裁庭裁定“业务改进计划”为工作计划和目标，而非培训。公司因违法解除劳动合同需支付赔偿金8.4万元。
记者采访了解到，部分企业对“不能胜任工作培训”定性不明，举证“员工培训后仍不能胜任工作”不清，混淆“不能胜任工作培训”与“绩效考核”“转型培训”“末位淘汰”等概念，致使企业未履行培训义务或程序，违法解除劳动合同的状况频出。
少有企业用“不胜任工作”解雇员工
林建立在人力资源领域已从业10年。在他的经验里，目前还未遇到企业因员工“不能胜任工作”而解除劳动关系的。他十分清楚，即便这名员工工作效率、质量不达标，甚至存在偷懒、消极怠工等工作态度问题，在没有严重违反规章制度的情况下，企业辞退他很困难，更难证明“员工培训后仍不能胜任工作”。
记者随机采访沈阳、大连两地23名人力资源工作人员，收到答复与林建立基本相同，即便是员工“不能胜任工作”，也尽可能协商一致解除劳动合同。
企业不仅要证明员工“不能胜任工作”，还要履行“培训”或“调岗”程序，流程复杂意味着风险大。
林建立表示，实际操作中，很难判定员工不能胜任工作，自然更难判定经培训后仍不能胜任工作。“不能按要求完成”，是工作能力低导致客观上不能完成，还是主观上不愿意完成？如若是主观上，培训考核通过后回到原岗位又开始“摸鱼”，企业是不是就没辙了？若是客观不能完成，劳动合同中约定的任务是否超出了一般的岗位职责标准，同岗位人员的工作量是否超负荷？员工是否认可？由于没有进一步明确的法律依据，这些“细节”在法庭上很可能成为违法解除的判定依据。
培训员工，义务和流程缺一不可
林建立提出的现象在沈阳基层法院法官郑虹这里得到了印证，经她审理的相关案件不多，以企业方败诉居多。审判理由多为两大类，一是企业没有履行培训（或调岗）义务，二是没有严格履行培训流程。
她以赵金阳案件为例分析说，仲裁庭认为，企业方与赵金阳签订的“业务改进计划”，明显属于企业制定的工作计划和目标，而非针对赵金阳不胜任工作情形组织培训及进行培训后考核。公司提交的改进计划反馈表中赵金阳评分低于60分。但公司没有明确规定，低于60分属于不能胜任工作的表现，且没有赵金阳的签字确认信息。依据不足，故构成违法解除劳动合同。
案件审理过程中，郑虹发现，除了混淆“不能胜任工作培训”与“转型培训”的概念，一些企业还有混淆“不能胜任工作培训”与“绩效考核”“末位淘汰”的概念，将绩效考核、末位淘汰的过程和结果，当成专门针对不能胜任工作员工的培训以及不胜任工作的认定理由。
林建立曾认真研究过针对“不能胜任工作”员工如何操作解除劳动关系。企业首先要对照有关规定或合同约定，确认员工存在不能胜任工作的情形，并收集相应证据；书面通知员工存在不能胜任工作的情形，并选择调岗还是培训，然后通知员工。如果选择培训，企业应当确定合理的培训形式，并留存员工签字确认的培训材料以及培训过程证据，如培训签到表、培训教材签收单等；还要及时掌握员工调岗后的工作状况和评价，跟踪培训学习效果，保留相关证据；经过培训仍不能胜任岗位的，企业在通知工会后，发出解除劳动合同通知，并支付经济补偿。
这一系列的流程还要在企业明确量化了“不能胜任工作”状况的基础上。“对不胜任工作的员工，培训的义务和流程缺一不可。”林建立说。
法律赋予企业解雇手段，需依法使用
现实中，企业作为管理方，对想辞退可又够不上严重违纪的员工，以调换岗位、降低工资福利、诱骗或迫使职工提出辞职等方式解雇的现象屡屡发生。“劳动法为保护作为弱势方的员工的权益，规定了企业相应的职责和义务，企业就应该依法做好。”辽宁省劳动人事争议研究会法律专家孟宇平说。
绩效考核是企业内部管理的常见方法，以这种单方的考核结果认定员工不能胜任工作，得不到员工的认可，就容易产生纠纷。为提高绩效考核的法律效力，她建议，企业一定要确保绩效考核制度的合法性。
具体做法是，先通过职工代表大会或者全体职工讨论，然后与工会或职工代表协商。企业关于考核等级强制分布、考核末位即淘汰等规定要有合理性，进行公示并由员工亲自签收。在设定考核指标时，让员工参与进来，尽可能量化或设置行为方面的标准。将考核指标告知员工，留存员工确认考核指标或考核目标的证据；在考核过程中，企业应当尽可能收集可以作为证据使用的辅助材料，如员工的业绩报表、客户的投诉信函等。绩效考核结果作出后，企业应当通过沟通等方式让员工签字确认。员工拒签的，企业要当场记录在案，留存相应证据。
郑虹表示，从司法角度来看，全视角考核法（由员工上级、同事、下属、自己和客户对被考核者进行考核）容易被司法部门采信。企业在实施绩效考核时，要明确告知员工由谁对其考核、考核人的职务、分数权重以及与员工的工作关联度等。企业应告知员工享有的申诉权，在规定期限内未申诉的，将视为认可考核结果。
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