最高院第32批指导性案例点评之七：就业歧视—

指导案例185号《闫佳琳诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷案》，明确了用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视，应当承担相应的法律责任。

本案例对于人民法院正确认定平等就业权纠纷中就业歧视行为，准确把握企业用工自主权和劳动者平等就业权的关系，具有指导意义。

企业招聘拒绝河南人？赔钱！

2019年7月，浙江喜来登度假村有限公司通过智联招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，闫佳琳通过智联招聘手机App软件针对喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫佳琳投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南南阳”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。

据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫佳琳的账户、密码登录智联招聘App客户端，显示闫佳琳投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。闫佳琳因案涉公证事宜，支出公证费用1000元。闫佳琳向杭州互联网法院提起诉讼，请求判令喜来登公司赔礼道歉、支付精神抚慰金以及承担诉讼相关费用。

杭州互联网法院判决：喜来登公司赔偿闫佳琳精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元，闫佳琳进行口头道歉并公开登报赔礼道歉。宣判后，闫佳琳、喜来登公司均提起上诉。杭州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

“就业歧视”的类型化

《就业促进法》第三条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”由于以上规定的表述存在高度的抽象性，需要通过司法实践总结将其类型化，以实现人格权保护体系的开放性与安定性之间的平衡。

指导案例185号给“就业歧视”下了一个定义：基于与“工作内在要求”无必然联系的因素对劳动者进行无正当理由的差别对待。裁判者认为：用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件。而将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。

国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》第二条规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”

对于就业歧视的外延界定，最高院指导案例185号也指出：“《就业促进法》第三条在明确规定的民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用‘等'字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。”这实际上是一个开发的结构，包括本案涉及的地域歧视在内，凡是与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，都涉嫌就业歧视。

类型化并非简单列举

但现实生活是复杂多样的。除了与“工作内在要求”无关的“先赋因素”、与“工作内在要求”相关的“自获因素”之外，还有与“工作内在要求”无关的“自获因素”（如普通岗位招聘对高学历的要求），以及与“工作内在要求”相关的“先赋因素”（如高技术含量岗位招聘中的智商测试），后两项是否属于就业歧视呢？

其实类型化不等同于简单列举。辨别是否属于就业歧视，也不是仅看是否符合某一“歧视类型”的标签，而是要找出各类侵权行为的共通因素，并加以总结表达，构成法律中的类型。司法实践中，还会综合考量以下因素：

一是法律法规的相关规定。在“正当理由”概念的具体化过程中，要结合法律的具体语境来加以确定。如法律禁止性别歧视，但也禁止安排女职工从事国家规定的第四级体力劳动强度等劳动。用人单位相关岗位中不招聘女职工，就不属于就业歧视。

我国法律法规明确禁止在就业中歧视残疾人；招聘人员除法律有特别规定外，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用；不得歧视艾滋病病毒感染者等。当前要特别禁止针对曾经新冠病毒核酸检测阳性的康复者的就业歧视。同时法律也规定了依法“限制录用”的情形。如受到过某些刑罚的人，无法从事律师、拍卖师、公司董事、监事、高管等。

二是立法目的和立法意图的考量。立法已经明确平等就业权属于人格权中的一般人格权。一般人格权是相对于具体人格权而言的，即以人身自由、人格尊严为内容的权利。智商等“先赋因素”与学历等“自获因素”相比，往往与人格尊严的联系更加密切。所以一般来说，招聘中的智商测试等更容易被认定为就业歧视。而普通岗位招聘对高学历的要求，即便不合理也可通过其他渠道解决，不宜据此认定侵犯求职者的人格权。另外，求职者以侵犯人格权为由提起诉讼，还要有证据证实其进入招募现场，造成其人格权受到侵害，才有可能得到法律的支持。

三是社会生活经验的运用。“正当理由”的判断不能脱离交易习惯和社会生活经验。德国《一般平等待遇法》允许的差别待遇包括：避免危险、消除损失或者采取类似的方式达到目的、保护隐私或者私人安全的需要等。但德国法要求“这一理由构成重要的、有决定性的职业需要，且在目的上是正当的，在需要上是适当的。”其实，不管是因为职业要求或其他因素允许差别对待，都应实行“必要”和“适当”的原则，这也为许多国家的司法实践所认同。

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