灵活用工法律适用研究(一)

灵活用工法律适用研究(一)

近年来,灵活用工作为“降成本”“保就业”的重要手段,已成为我国劳动就业领域的关键词。从即日起,我们将连续刊发《灵活用工法律适用研究》课题研究成果,旨在梳理我国灵活用工的历史沿革与发展现状,归纳灵活用工的基本类型与相对应的调整规则,剖析当下灵活用工领域矛盾最为突出的关键问题及形成原因,在平衡政府管制与市场自治、弹性与安全的基础上,围绕灵活用工法律适用的核心问题,提出符合本土性特点、具有可行性的对策与建议。


计划经济时期

和改革开放初期


在计划经济时期与改革开放初期,灵活用工主要是指固定工制度之外的其他用工形式。在固定工制度下,企业用工与劳动者就业均是行政管理的一个环节。一方面,劳动者由国家与地方政府统包分配,只要劳动者不因过错被开除,不再失业,劳动力基本处于凝滞状态;另一方面,根据统一的等级规则发放,以企业为载体的劳动保险将职工的生、老、孕、病、死包下来。


在计划经济时期,固定工制度并未实现对全体企业类型、全体就业人员的全覆盖。首先,从企业类型上看,除全民所有制企业、大型集体所有制企业之外,其他单位均为灵活用工,如小型集体所有制企业、福利工厂、合作联社、劳动服务公司等;其次,从人员构成上看,除行政机关分配到特定企业的固定工之外,其他人员均可视为灵活用工;再次,从表现形态上看,固定工制度之外的灵活用工包括合同工、外包工、轮换工、亦工亦农等繁多类型。


灵活用工较之于固定工制度是一种“劳动力的自由市场”,且不纳入劳动保险。灵活用工不仅能解决全民所有制企业、大型集体所有制企业临时性的用工需求,还可为城镇就业困难人员、待业人员以及农闲人员提供就业机会与收入来源。因此,在计划经济时期,灵活用工是固定工制度的必要补充。


自20世纪80年代以来,我国开始推行试点改革。至《劳动法》之前,国营单位用工呈现老员工保留固定工、新员工实行合同工的双轨制。与此同时,此前固定工之外的诸多灵活用工形式仍然存在。


该时期合同工与固定工的区别主要表现在以下几点:一是用人单位招用劳动者源于自身的经营需要,而非行政指令,双方基于双向选择和建立劳动关系;二是用人单位与劳动者可以自由设定合同期限,合同期满即终止执行;三是双方都享有解除合同的权利,其中用人单位的解除权受到一定限制;四是合同工参加用人单位和劳动者共同缴费的社会保险,而非劳动保险,原则上合同工的保险福利待遇应与同工种、同岗位的固定工持平,如有差距,用人单位需用性补贴予以补偿。


劳动关系

全面契约化时期


1995年《劳动法》的正式施行意味着固定工制度在法律层面退出历史舞台,此后无论何种行业、何种企业类型、何种岗位,无论新老员工,劳动合同均是建立、调整劳动关系的基本形式。


《劳动法》在推行全员劳动合同制的同时需处理好以下两个问题:一是如何妥善安置原有固定工制度下的老员工,降低其所面临的转制风险,为其缓解来自劳动力自由市场的竞争与冲击;二是在废除此前固定工之外诸多灵活用工形式之后,如何保持劳动合同应有的灵活性。


首先,通过“无固定期限+严格解除”的方式,让不适宜参与市场竞争的老员工(包括既有体制下的固定工以及此前参与80年代劳动合同试点满十年的职工)以安置的方式退出或有限地参与市场竞争。《劳动法》第二十条规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”由于无固定期限劳动合同不存在期满终止,一旦进入无固定期限劳动合同,用人单位若要结束劳动关系,只能通过解除机制,而《劳动法》对用人单位的解除权作出了较为严格的限制。原则上只要用人单位的主体不消灭,劳动者不发生严重过错,一般不会面临失业风险,因而无固定期限合同具有一定的福利性。为确保改革的平稳过渡,这一时期的用人单位一般都会主动与连续工龄满十年的老员工签订无固定期限合同,或者接受其续签无固定期限合同的请求。


其次,通过“固定期限+灵活终止”的方式,保持劳动合同的灵活性。在《劳动法》规则体系下,合同终止机制的灵活性同时体现在期满终止与约定终止两个方面。一方面,用人单位可与劳动者自由商定合同期限的长短,还可根据自己的用工需求或劳动者表现自主决定到期后是否续签,只要一方无续签意愿,合同到期无需任何理由即可径直终止,且用人单位无需支付经济补偿,《劳动法》亦未对固定期限合同的签订次数做任何限制。另一方面,用人单位可与劳动者事先约定终止条件,待条件达成便可结束劳动关系,且无需支付经济补偿。


劳动关系

全面稳定化阶段


《劳动合同法》以劳动关系标准化、长期化、稳定化为价值导向,不仅从事由、程序、正负要件多方面收紧用人单位解除劳动合同的权利,还极大限缩《劳动法》原有“固定期限+灵活终止”的效用。一方面,《劳动合同法》将“劳动合同终止的条件”剔除出劳动合同的必备条款,《劳动合同法实施条例》进一步明确用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第44条法定终止情形之外另行约定劳动合同终止条件,劳动合同的约定终止机制被废止。另一方面,《劳动合同法》增设劳动者对于无固定期限劳动合同的强制缔约权,遵循立法者释义以及多数地方劳动争议裁审口径(上海除外),一旦用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同,劳动者可单方没收第二份固定期限劳动合同的期满终止机制,并可基于单方意愿将双方强制转入无固定期限合同,若用人单位在第二份固定期限劳动合同到期时径直终止劳动关系属违法行为。


当标准劳动关系失去灵活性,劳务派遣率先成为释放用工灵活性的出口。在劳务派遣这一机制下,用工方与雇佣方发生分离,实际用工方无需承担《劳动合同法》有关合同签订、履行、解除与终止一系列的强制性规则,保留人员进出的灵活性。劳务派遣在《劳动合同法》施行之后实现超常发展,全国总工会在2011年一份“国内劳务派遣调研报告”中称“全国劳务派遣人数已达6000多万”,这一规模比《劳动合同法》施行之前翻了一倍多。2012年全国人大常委会启动修法,旨在通过设置行政许可、明确使用范围、划定使用比例等手段严格规范劳务派遣的发展。


此次修法之后,劳务派遣的使用空间被严格受限,灵活用工只能在劳动关系与劳动法之外寻求空间,业务外包与人力资源服务外包遂得以大发展,灵活用工借助民事关系寻求外部化解决。


新业态

灵活就业的兴起


近年来,依托共享经济的快速发展,新业态灵活就业已成为吸收居民就业的重要蓄水池。所谓新业态灵活就业,主要是指依托共享经济,在平台企业整合特定市场实时供需信息的基础上,就业人员完成平台发布的订单,通过平台指定渠道从消费者获取相应报酬的灵活就业形式。根据国家信息中心《中国共享经济发展年度报告(2021)》的估算,2020年我国共享经济参与者人数约为8.3亿人,其中服务提供者约为8400万人,平台企业员工数约为631万人。


一方面,从业者可对自身的就业模式在劳动关系与非劳动关系之间进行自主选择,是新业态灵活就业的重要特征。这一点已得到政府及相关职能部门的认可。2017年国务院在《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》中指出,“支持劳动者通过新兴业态实现多元化就业,从业者与新兴业态企业签订劳动合同的,企业要依法为其参加职工社会保险……其他从业者可按灵活就业人员身份参加养老、医疗保险和缴纳住房公积金”。可见,国务院对新业态灵活就业的法律关系持开放态度。具体到共享经济深度触及的交通运输领域,交通运输部等七部委2016年发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定,网约车平台公司可“与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”, 明确网约车不拘泥于劳动关系,双方可基于双向选择适用种类繁多的民事关系。


另一方面,从业者选择结果的“去劳动关系化”,是新业态灵活就业的又一特征。灵活就业人员登录平台时,双方通常以明示条款的方式,达成排除劳动关系的协议。灵活就业人员需自备工具、自负成本、自担风险、直接面向消费者提供相关服务。以餐饮配送业为例,近1000万美团骑手与美团均不是劳动关系;饿了么2017年已将签有劳动合同的专职骑手清零,56%的饿了么骑手有本职工作,其兼职送餐与饿了么不存在劳动关系。


与新业态灵活就业“去劳动关系化”形成鲜明对比的是,以劳动关系为基本用工方式的制造业严重缺工。根据人社部公布的《2021年第一季度最缺工的100个职业》,在新进排行的29个职业中,有20个与制造业直接相关,占比69.0%。即便在传统劳动关系与新兴灵活就业共存的领域,非劳动关系灵活就业也更受青睐。根据上海市出租汽车行业协会的数据,本市巡游出租车驾驶员数量已从2013年的12.5万人下降至2020年底的7万人,营运车辆也从2014年的5万辆减少到2020年底的3.4万辆。2016年已有媒体报道,上海市有近3000辆空闲出租车无人驾驶。


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