新型就业形态下外卖骑手劳动关系认定难，外卖小哥和平台什么关系？
确认劳动关系，是适用法律、化解争议及维护劳动者权益的第一步。2005年，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号)发布，成为确认劳动关系的基础性法律文件。近年来，依托互联网平台就业的网约配送员，网约车驾驶员、货车司机和互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加，让维护劳动者劳动保障权益，面临新情况、新问题。2021年8月，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会共同制定了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发【2021】56号），第一次提出了“不完全符合确立劳动关系”（通常简称为不完全劳动关系）的概念。
劳动者的工资不是由用人单位发放，而是由第三人发放的情形，就是目前新就业形态劳动者确认劳动关系的一种常见情形。
基本案情：
2018年3月27日至2019年5月8日期间，俞某在一送餐公司某站点从事全职配送员工作，双方未签订书面劳动合同，送餐公司也未为俞某办理社会保险。2019年5月8日，双方因社会保险问题发生纠纷，送餐公司停止俞某使用配送APP账户。俞某工资发放情况：2018年4月25日发工资596.8元……5月13日发工资4391元、735元。
2019年6月20日，俞某申请劳动仲裁，请求事项为：确认俞某在职期间与送餐公司存在事实劳动关系等十项请求。
劳动仲裁：
当地劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：1.送餐公司支付俞某未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资33810.7元；2.送餐公司为俞某补缴2018年3月27日至2019年5月8日的社会保险；3.驳回俞某的其他仲裁请求。
俞某不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。
【一审】
劳动者与站点所属公司构成劳动关系
一审法院认为，根据当事人陈述、工资发放和相关人员的微信聊天内容等证据综合分析，可确认俞某与送餐公司之间存在事实劳动关系。俞某、送餐公司之间未签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，
送餐公司应当支付俞某在职期间二倍的工资差额。加付的一倍工资以职工所在岗位(职位)相对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金、物价补贴。难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。
据此，送餐公司应支付俞某未签订劳动合同二倍的工资差额为52711.61（2018年4月至2019年2月工资总额75302.3元×70%）。
用人单位送餐公司应当为俞某缴纳2018年3月至5月的社会保险。
送餐公司于2019年5月8日停止俞某使用配送APP账户，即停止俞某进行工作，可视为送餐公司解除了双方之间的劳动关系。该行为违反了法律规定，俞某诉请违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，法院予以支持。俞某的其他诉请缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
一审判决，送餐公司给付俞某未签订书面劳动合同二倍的工资差额52711.61元；送餐公司给付俞某赔偿金13258元；送餐公司为俞某缴纳在职期间的社会保险；驳回俞某的其他诉讼请求。
【二审】
一审法院确认劳动关系成立并无不当
俞某及送餐公司均不服，提起上诉。 二审法院对一审判决认定的事实予以确认。
关于确认劳动关系。
二审法院认为，根据相关证据及当事人陈述，可以认定：俞某系某站点的全职外卖配送员，又称“骑手”，从事外卖配送工作；送餐公司系“饿了么”城市代理商，涉案站点系其下属站点，站长吴某玲；俞某的工资报酬系通过案外第三方发放等事实。
本案核心争议在于俞某是与送餐公司存在事实劳动关系，还是与吴某玲存在雇佣劳务关系。由于“骑手”从事并完成工作、取得相应报酬、站点实施具体管理等，主要借助网络进行。俞某作为“骑手”，就其提供劳动、根据管理规则及站点要求从事相应工作、取得工资报酬等事实提供了证据材料。而送餐公司的证据，首先不能证明俞某与吴某玲个人存在劳务关系，其次也不能排除其与俞某存在劳动关系的可能，同时，其既不确认俞某网络下载的有关代理商、代理商与骑手间权利义务关系的规则性证据材料，又不提供其确认的相应证据材料，且就其与上海某信息科技有限公司、与发放工资报酬的案外第三方间的具体权利义务关系、规则标准等事实亦拒不举证。现有证据表明，俞某的具体工作虽系通过网络应用程序（配送APP）进行，但站点系俞某工作成果的归属者、具体管理的实施者，该主体并非法律上适格的用人主体，其进行的所谓城市代理行为隶属于送餐公司。一审法院采纳俞某的主张，认定俞某与送餐公司存在事实劳动关系，符合劳社部（2005）12号“关于确定劳动关系有关事项的通知”中所确立的认定条件，并无不当。
关于工资数额。
二审法院认为，双方对一审认定的俞某逐月工资发放情况均未提异议；鉴于送餐公司就依法应当由用人单位举证证明的工资标准、收入构成和计算方式、发放凭证等事实怠于举证，而俞某取得的工资收入依其自述，系以完成的工作量为基础计算；鉴于各月收入差距较大，一审根据现有的事实和证据，以俞某收入累计总额乘以70%的方式，计算未签订书面劳动合同的工资差额，当属合理。送餐公司的上诉事由法院不予采纳。
关于停止账户使用。
二审法院认为，俞某的具体工作系通过网络应用程序（配送APP）进行，其相应的工作账户被送餐公司站点停止使用而无法工作，且未被恢复的事实清楚；送餐公司未就该行为的合法事由及依据举证、说明。故一审认定送餐公司违法解除劳动关系，并参照上述的工资计算赔偿金，符合法律规定，亦无不当。
二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
【权益提醒】
从属性是认定劳动关系的“王炸”
上述案件提醒普通劳动者，人民法院一般会根据从属性标准认定互联网平台与其从业者之间的法律关系性质。平台从业者举证证明其与互联网平台的设立企业、要素企业或经营者之间存在经济上和行为上的从属性的，应确认双方之间存在劳动关系。
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